L’organisme américain United States Citizenship and Immigration Services (USCIS) a instauré, au cours de l'automne 2009, une nouvelle exigence pour les avocats impliqués dans des procédures avec ses services. Cette exigence limite considérablement la capacité des avocats canadiens de représenter des clients concernant les questions d’immigration aux États-Unis.
Cette nouvelle exigence pourrait affecter la capacité des conseillers juridiques et avocats canadiens travaillant au sein des entreprises de représenter les employés qui demandent un visa et/ou un permis de travail à la frontière américaine ou à l’intérieur des États-Unis.
Auparavant, les avocats étrangers étaient autorisés à représenter des clients en matière d’immigration aux États-Unis en remplissant seulement le formulaire de représentation G-28, émis par le USCIS. Ce formulaire est requis afin de communiquer avec tout représentant du gouvernement concernant des dossiers avec le USCIS.
Voici donc des informations sur les types les plus fréquents de visas ou permis de travail demandés par les entreprises canadiennes à leurs employés en vertu de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) et les conséquences de cette nouvelle exigence.
Visas utilisés par les compagnies canadiennes en vertu de l’ALÉNA
Les Canadiens qui font la demande d’un visa TN ou L-1 peuvent se présenter à un point d’entrée en vertu de l’ALÉNA. Les visas de type L-1 sont exigés dans le cas d’une mutation intra société, incluant les gestionnaires de multinationales, les dirigeants et les employés ayant des connaissances spécialisées. Les visas TN s’adressent aux professionnels ou, dans certaines situations, aux consultants ou aux techniciens.
Plus précisément, les visas L-1 sont disponibles pour les personnes mutées au sein d’une société ou d’une filiale et qui ont été employées par l’entreprise ou le groupe à l’étranger, soit hors des États-Unis, pendant au moins une des trois années précédant ladite mutation. En effet, l’employé doit avoir travaillé au moins un an pour l’entreprise dans un pays autre que les Etats-Unis.
Il existe deux sous-catégories de visas L-1, soit les visas L-1A qui s’adressent aux gestionnaires de multinationales et aux dirigeants et les visas L-1B qui concernent les personnes ayant des connaissances spécialisées.
L’USCIS reconnaît le principe de la double intention pour les deux sous-catégories de visa L-1, c’est-à-dire un séjour temporaire ou un séjour permanent aux États-Unis.
Le détenteur de visa L-1A peut déposer une demande de résidence permanente sans avoir besoin d’une certification de travail (labour certification).
Pour faire une demande de visa L-1B, l'employé doit posséder des connaissances ou des compétences spécialisées essentielles au fonctionnement de l'entreprise et doit généralement avoir un baccalauréat ou son équivalent. Les détenteurs de visa L-1B peuvent demander le statut de résident permanent, mais ont généralement besoin d’une certification de travail émise par le United States Department of Labor (USDOL).
Tant la demande d’un visa L-1A que celle d’un visa L-1B requièrent le formulaire I-129 avec le supplément L et la documentation pour appuyer la demande. La documentation doit d’abord établir la relation entre l’employeur étranger et le futur employeur aux États-Unis.
Ceci est généralement démontré par la présentation d’une lettre de confirmation avec des détails sur la structure d’entreprise et par la présentation des rapports annuels qui, la plupart du temps, explicitent les rapports entre les compagnies.
Il est à noter qu’il faut soumettre des documents supplémentaires établissant que l’employé qui sera affecté aux États-Unis a travaillé pour la société dans un pays étranger pendant au moins une des trois dernières années et qu’il occupait une fonction de direction ou de gestion ou qu’il a des connaissances spécialisées.
Les visas ou permis de travail de type L-1A peuvent être valides pour une durée de sept ans, tandis que les visas ou permis de travail de type L-1B peuvent être valides pour une durée de cinq ans.
La demande initiale est généralement approuvée pour une durée de trois ans, suivie d’une ou de plusieurs demandes de prolongation pour les années restantes et disponibles selon la catégorie de visas demandée. Une demande de prolongation exige les mêmes documents que la demande initiale et doit être complétée par une déclaration décrivant la nature continue de l’emploi aux États-Unis. La demande de prolongation peut être envoyée aux centres de services de l’USCIS ou à la frontière pour les citoyens canadiens.
Il est à noter également que les limitations législatives détaillées ci-dessus ne s'appliquent pas aux personnes qui sont physiquement présentes aux États-Unis pour moins de cent quatre-vingts (180) jours par année.
Le visa ou permis de travail de type TN est une catégorie spéciale créée en vertu de l’ALÉNA pour les citoyens canadiens qui entrent aux États-Unis afin d’y accomplir des tâches de professionnel, le tout défini dans plus d’une cinquantaine de catégories d’emplois. Chaque catégorie a ses propres exigences en matière d’éducation ou de formation. Chaque visa ou permis de travail de type TN est valide pour une période de trois ans, renouvelable sans limitations.
Nouvelles exigences pour la représentation par avocat
Depuis le 1er novembre 2009, l’USCIS demande aux avocats de remplir les formulaires suivants afin de bien entamer la représentation d’un client, qui pourrait comprendre une personne ou un employeur :
- Formulaire G-28 pour à l’usage exclusif des avocats autorisés à pratiquer le droit aux Etats-Unis
- Formulaire G-28I pour les avocats étrangers
Le formulaire G-28I s’adresse aux avocats admis à la pratique du droit dans les pays autres que les États-Unis et ne peut être utilisé qu’en relation avec les questions d’immigration déposées auprès des bureaux du gouvernement américain situés à l’extérieur des limites géographiques des États-Unis.
Donc, les avocats étrangers ne peuvent représenter des clients qui se présentent à la frontière ou dont la demande est envoyée pour traitement aux autorités américaines aux États-Unis. En d’autres mots, seulement les avocats autorités à pratiquer à titre d’avocat aux États-Unis peuvent représenter des clients pour une demande de permis de travail ou de visa d’immigrant à la frontière ou aux centres de services de l’USCIS, ce qui représente environ 95 % de toutes les questions d’immigration des États-Unis.
Difficultés possibles
Qu’arrive-t-il si un employé éprouve des problèmes à la frontière lors d’une demande de visa ou de permis de travail? Les autorités du gouvernement des États-Unis vont-elles communiquer avec les avocats étrangers pour ces questions?
La réponse courte est non. Selon les nouvelles règles, les avocats étrangers, indépendamment du fait qu’ils sont ou non des avocats ou conseillers juridiques internes, sont interdits de représenter et, de ce fait, de communiquer ou de négocier avec les autorités d’immigration des États-Unis pour toute demande en traitement aux centres de services ou à la frontière.
Ceci pourrait poser des graves problèmes à toute entreprise canadienne utilisant les règles relativement libérales de l’ALÉNA pour obtenir des visas ou permis de travail à la frontière ou en ayant recours aux centres de services de l’USCIS.
Plan d’action proposé
Si aucun avocat employé dans votre entreprise n’est autorisé à pratiquer le droit aux États-Unis, nous vous recommandons de conclure une entente avec un avocat autorisé à cette pratique, à l’extérieur de votre entreprise, de manière à éviter tout problème avec la représentation de vos employés. Il est donc essentiel pour les entreprises d’utiliser les services des avocats qui sont autorisés à pratiquer le droit aux États-Unis lorsqu'il s'agit de questions touchant la législation américaine sur l’immigration. En effet, dans la plupart des cas de problème concernant un travailleur qui fait une demande de visa de travail, les agents d’immigration américains ne vont communiquer qu’avec les avocats autorisés à pratiquer le droit aux États-Unis.
Me Charles Leamy en collaboration avec Me Jean-Philippe Brunet, CRHA, du cabinet Ogilvy Renault
Source : VigieRT, numéro 48, mai 2010.
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