L’impact de la crise sanitaire actuelle sur la durée du préavis de fin d’emploi

Depuis maintenant un an, l’état d’urgence sanitaire décrété par les gouvernements en raison de la COVID-19 (« pandémie ») a eu un impact majeur en matière de ressources humaines des organisations. Nous l’observons d’abord avec la fermeture pendant plusieurs mois de tout ce qui ne faisait pas partie des services essentiels, puis avec la réouverture partielle de multiples secteurs avec la mise en place de plusieurs mesures les obligeant à revoir l’organisation quotidienne du travail.

Pour plusieurs employeurs, cette crise a requis de procéder à des mises à pied importantes de durées plus ou moins longues. Dans d’autres cas, ils n’ont eu d’autres choix que de mettre fin à de nombreux emplois.

Une distinction doit être faite entre des mises à pied temporaires ou des licenciements collectifs découlant de l’état d’urgence sanitaire et des fins d’emploi ponctuelles sur une base individuelle survenues dans cette période, mais pour un motif autre.

Mise à pied de plus de six mois ou fin d’emploi en raison de la pandémie

En effet, si une mise à pied de plus de six mois ou une fin d’emploi a lieu au cours de la pandémie, le principe de base est que l’employeur est tenu de donner à l’employé visé un préavis de fin d’emploi ou une indemnité en tenant lieu. Toutefois, de manière exceptionnelle, lorsque la fin d’emploi résulte d’un cas de force majeure, l’employeur ne sera pas tenu de donner ce préavis[1].

Les éléments constitutifs de la force majeure sont :

1. Le caractère imprévisible de l’événement; (Une personne raisonnable placée dans la même situation n’aurait pas été en mesure de prévoir l’événement.)
2. Le caractère externe de l’événement; (Il résulte d’une cause indépendante de la volonté de la personne qui l’invoque.)
3. Le caractère irrésistible de l’événement. (Face à cet événement, la personne qui l’invoque se trouve dans une impossibilité absolue d’exécuter son obligation.)

Le lourd et difficile fardeau de démontrer l’existence de la force majeure repose sur les épaules de celui qui l’invoque. Ainsi, l’employeur qui voudrait se prévaloir de l’exception prévue à la Loi sur les normes du travail de ne pas donner de préavis de fin d’emploi ou d’indemnité en tenant lieu en invoquant la pandémie devra démontrer que les trois éléments ci-haut s’appliquent à sa situation.

À titre d’exemple, dans l’affaire SCFP, sections locales 2229 et 2301 et Ville de Blainville[2], il était question de mises à pied contestées par le syndicat sur la base d’une disposition de la convention collective en matière de sécurité d’emploi. L’arbitre a considéré que la pandémie et ses suites étaient un cas de force majeure puisqu’elle était un événement imprévisible et indépendant de la volonté de l’employeur, en plus d’être irrésistible, l’employeur s’étant trouvé devant l’impossibilité absolue de continuer à faire travailler les employés municipaux affectés à des tâches non essentielles au sens des décrets gouvernementaux.

Considérant que l’existence des deux premiers éléments pourrait, selon les types d’entreprises, difficilement être niée en regard de la pandémie, c’est donc le troisième élément qui jouera un rôle déterminant quant à la possibilité pour l’employeur de ne pas donner le préavis prévu à la loi. Ainsi, des difficultés économiques ou une baisse d’activités ne constitueront pas automatiquement une force majeure, qu’elles soient ou non imputables à la pandémie. Chaque situation doit donc rigoureusement être évaluée au cas par cas.

Fin d’emploi pour un autre motif

Il faut toutefois garder en tête que si l’employeur, même en temps de pandémie, met fin à un emploi pour une raison plus « traditionnelle », c’est-à-dire pour des motifs qui sont propres à cet employé et qui requièrent un préavis[3], il deviendra difficile de prétendre que cette fin d’emploi résulte d’une force majeure et ainsi être dispensé de donner le préavis requis. Chaque situation doit cependant être évaluée selon les faits qui lui sont propres.

Ainsi, lorsque la fin d’emploi individuelle n’est pas tributaire d’une force majeure, l’employeur ne sera pas dispensé de donner un préavis de fin d’emploi raisonnable à l’employé, ou une indemnité en tenant lieu. Il doit tenir compte du préavis minimal prévu à la Loi sur les normes du travail ainsi que de celui du Code civil du Québec. Dans un tel cas, on peut alors se demander si la pandémie peut néanmoins avoir un impact sur la détermination du caractère raisonnable de la durée d’un tel préavis, ou du montant de l’indemnité en tenant lieu.

Les décisions sur le sujet sont pour le moment rarissimes. Elles apparaissent au compte-gouttes, ce qui s’explique d’une part par les délais usuels entre le moment où un recours est intenté et celui où la décision est rendue et d’autre part, en raison de la suspension des activités judiciaires et des délais de procédures pendant plusieurs mois en 2020 au Québec (ce qui exacerbe ces délais usuels).

Cela dit, deux décisions récentes de la Cour supérieure de l’Ontario apportent un éclairage intéressant sur le sujet. Elles confirment que même le caractère extraordinaire de cette situation ne permet pas de mettre de côté les principes généraux en la matière.

À cet égard, rappelons que la détermination d’un préavis raisonnable requiert la prise en compte des circonstances ou des caractéristiques propres à une situation spécifique, dont notamment l’âge de l’employé congédié, la nature et l’importance de sa fonction, les circonstances particulières dans lesquelles son emploi s’exerçait, son nombre d’années de service et son expérience, de même que la disponibilité d’emplois similaires sur le marché et le contexte économique plus ou moins difficile au moment du congédiement. L’objectif est évidemment d’établir une durée raisonnable qui servira en quelque sorte de tremplin à l’employé congédié pour retomber sur ses pieds et trouver un emploi similaire à celui qui a été perdu.

Ainsi, dans la décision Yee c. Hudson’s Bay Company[4] rendue le 18 janvier dernier, il est question d’un congédiement survenu quelque temps avant le début de la crise. Il est à noter qu’au moment de l’audition, plusieurs mois après le congédiement, l’employé n’avait toujours pas réussi à trouver un nouvel emploi. Le juge conclut que la pandémie n’a pas d’impact sur la détermination du préavis raisonnable, ou de l’indemnité en tenant lieu, puisqu’il importe de se replacer au moment du congédiement pour évaluer cette question. Il ouvre cependant la porte à la possibilité de considérer l’impact de la pandémie sur ce même préavis si le congédiement devait survenir alors qu’elle bat son plein.

De même, dans la décision Iriotakis c. Peninsula Employment Services Limited[5] rendue le 9 février 2021, le juge devait pour sa part déterminer quel était le préavis raisonnable, ou l’indemnité en tenant lieu, dans le cas d’un congédiement ayant eu lieu à la fin mars 2020. Toutefois, selon ce qu’il retient, l’impact de la pandémie était alors encore incertain et il faut faire attention de ne pas être influencé par ce qui s’est passé ensuite. C’est pour cette raison que le juge considère que dans cette situation, la pandémie ne doit pas avoir d’impact sur la détermination de la durée du préavis raisonnable. Le juge rappelle par ailleurs que le but du préavis n’est pas de garantir à l’employé congédié qu’il retrouvera un emploi au cours de cette période, mais plutôt d’anticiper, au moment où la décision de congédier l’employé est prise, le temps raisonnable pour en trouver un.

Cette seconde décision est intéressante. En effet, le juge établit une distinction entre l’impact de la pandémie sur la durée du préavis, qui doit être évaluée au moment du congédiement, et l’obligation de l’employé de mitiger ou de réduire ses dommages en tentant de trouver un nouvel emploi similaire à celui perdu, qui doit être évaluée en fonction des efforts faits par l’employé et les circonstances prévalant entre le moment où l’emploi prend fin et le moment où un nouvel emploi est trouvé ou l’audition du recours a lieu, selon la première éventualité.

En effet, il est connu que malgré le fait que l’employé ait été congédié pour un motif qui n’est pas sérieux et qu’il a droit à un préavis raisonnable ou une indemnité en tenant lieu, il n’en reste pas moins qu’il a l’obligation de démontrer avoir fait des efforts raisonnables pour se trouver un nouvel emploi, à défaut de quoi l’indemnité que pourrait lui accorder un juge pourrait être réduite en conséquence.

Toutefois, comme dans l’affaire Iriotakis, le caractère raisonnable des efforts de l’employé n’a pas été remis en cause par l’employeur. Le juge n’a pas précisé davantage sa pensée sur le sujet et il sera intéressant de voir comment cette question sera abordée dans des décisions subséquentes.

En résumé

À ce jour, et selon ce qui précède :

• Le caractère raisonnable du préavis, ou de l’indemnité en tenant lieu, s’évalue au moment où la décision de congédier l’employé est prise;
• L’impact de la pandémie sur l’employeur peut présumément militer en faveur d’un préavis plus court, voire être inexistant si la pandémie joue un rôle réel dans la décision de fin d’emploi et se qualifie selon les faits propres de chaque affaire comme étant un cas de force majeure;
• Quant à savoir si les conséquences de la pandémie sur l’employé congédié pourraient militer en faveur d’une durée plus longue de préavis de fin d’emploi, il faudra attendre les enseignements qui se dégageront des décisions futures qui se prononceront sur cette question. D’ores et déjà, on sait qu’un contexte économique difficile peut dans certaines circonstances justifier un préavis plus long;
• Toutefois, il est prévisible que la pandémie et ses conséquences sur plusieurs industries seront prises en compte au niveau de l’obligation de l’employé de mitiger ses dommages à la suite de la fin de son emploi puisque l’incertitude économique dans plusieurs industries risque de complexifier les démarches en cette matière.

Il sera donc fort intéressant de suivre les développements quant à l’impact de la pandémie sur les préavis de fin d’emploi, peu importe la cause, au fur et à mesure que des décisions seront rendues au Québec en matière de préavis raisonnable ou d’indemnité de fin d’emploi pour des licenciements ou des congédiements survenus au cours de la dernière année.