Les salariés au pourboire, une question d’habitude

En tant que consommateurs, nous sommes régulièrement amenés à remettre du pourboire à une kyrielle de gens occupant divers métiers : serveur, livreur, coiffeur, barista, massothérapeute, chauffeur, valet de chambre, etc. Parmi eux, lesquels sont des « salariés au pourboire » au sens de la Loi sur les normes du travail[1]?

La qualification revêt une importance certaine lorsque vient le temps de déterminer le taux de salaire minimum applicable à un groupe de salariés donné. En effet, le Règlement sur les normes du travail[2] détermine notamment un taux général de salaire minimum ainsi qu’un taux particulier pour le salarié au pourboire[3].

L’article 1 le définit comme étant un […] « salarié qui reçoit habituellement des pourboires et qui travaille :

1. dans un établissement qui offre contre rémunération de l’hébergement à des touristes, y compris un établissement de camping;
2. dans un local où des boissons alcooliques sont vendues pour consommation sur place;
3. pour une entreprise qui vend, livre ou sert des repas pour consommation à l’extérieur;
4. dans un restaurant, sauf s’il s’agit d’un lieu où l’activité principale consiste à fournir des services de restauration à des clients qui commandent ou choisissent les produits à un comptoir de service et qui paient avant de manger […] ».

Une détermination parfois complexe

Dans le domaine de la restauration, qui est la personne qui reçoit habituellement des pourboires : le serveur seul ou l’équipe de service élargie? Alors que le serveur traite généralement directement avec le client, de la prise de la commande jusqu’au paiement de la note, d’autres personnes interviennent parfois afin de veiller à la satisfaction du client. Il peut s’agir d’une hôtesse qui apporte les verres d’eau ou d’un commis qui aide au service d’une grande tablée ou qui amène des condiments. L’intervention attentionnée de ces collègues peut avoir un impact sur l’appréciation générale du client et donc, sur le montant du pourboire accordé. Leur collaboration dans le service au client fait-elle d’eux des salariés au pourboire?

La Cour d’appel du Québec a été chargée de clarifier cette question en 2019 dans un litige opposant la C.N.E.S.S.T. et un restaurant[4]. Dans cette affaire, la Cour du Québec avait d’abord statué en première instance que les commis-débarrasseurs travaillant dans ce restaurant n’étaient pas des salariés au pourboire. Elle avait accueilli la demande de la Commission réclamant qu’ils soient rémunérés au taux général du salaire minimum. Pour la Cour, les pourboires laissés par les clients étaient destinés aux serveurs, qu’ils soient remis en main propre ou par un paiement par carte. Le fait que ceux-ci acceptent de les partager avec les commis-débarrasseurs ne pouvait faire indirectement d’eux des salariés au pourboire et ainsi réduire le taux de salaire que l’employeur devait leur verser.

La Cour d’appel a infirmé cette décision, les juges étant d’avis que la définition retenue en première instance était trop restrictive. En effet, dans ce restaurant, une convention de partage des pourboires était en place depuis de nombreuses années. Les commis-débarrasseurs recevaient un montant équivalent à un pourcentage défini des ventes totales effectuées pendant leur quart de travail. La somme ainsi obtenue était répartie en fonction du nombre d’heures travaillées par les commis. Ils recevaient donc habituellement des pourboires puisqu’il s’agissait d’une méthode établie dans une convention valide. Par conséquent, l’employeur était justifié de leur verser le taux de salaire minimum des salariés rémunérés à pourboire.

La convention de partage des pourboires

Les salariés n’ont aucune obligation de partager leurs pourboires. Ils peuvent choisir de le faire, mais l’employeur ne doit aucunement interférer dans la décision ou l’élaboration d’une telle convention. Le législateur a clarifié les règles applicables en ajoutant, en 2003, le 3^e alinéa de l’article 50 LNT :

« 50. Le pourboire versé directement ou indirectement par un client appartient en propre au salarié qui a rendu le service et il ne doit pas être confondu avec le salaire qui lui est par ailleurs dû. L’employeur doit verser au salarié au moins le salaire minimum prescrit sans tenir compte des pourboires qu’il reçoit.

Si l’employeur perçoit le pourboire, il le remet entièrement au salarié qui a rendu le service. Le mot pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client mais ne comprend pas les frais d’administration ajoutés à cette note.

L’employeur ne peut imposer un partage des pourboires entre les salariés. Il ne peut non plus intervenir de quelque manière que ce soit dans l’établissement d’une convention de partage des pourboires. Une telle convention doit résulter du seul consentement libre et volontaire des salariés qui ont droit aux pourboires. » [nos soulignements, alinéa 4 omis]

L’employeur peut, à la demande des salariés, être celui qui perçoit et redistribue les pourboires selon les critères déterminés dans la convention qu’ils ont librement consentie. Il ne peut cependant ni prendre une part ni imposer l’adhésion aux salariés qui préféreraient conserver la totalité des pourboires récoltés à la suite du service rendu. Les salariés peuvent également décider de se retirer d’une convention de partage dont ils ne souhaiteraient plus l’application.

Par ailleurs, l’employeur qui exercerait des représailles ou qui congédierait un salarié au motif qu’il refuse de convenir du partage de ses pourboires exercerait à l’encontre de celui-ci une pratique interdite. C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle le Tribunal administratif du travail est arrivé en 2018[5] dans une affaire où une serveuse s’était réunie avec des collègues afin de discuter de la modification de la convention de partage en place. Les salariés étaient mécontents de la manière dont étaient répartis leurs pourboires. Ayant eu vent du sujet discuté pendant cette rencontre clandestine, l’employeur a décidé de licencier la salariée trop revendicatrice à ses yeux. La salariée a contesté sa fin d’emploi en déposant à la C.N.E.S.S.T. un recours à l’encontre d’une pratique interdite (article 122 LNT). Statuant que le réel motif de fin d’emploi n’était pas la restructuration alléguée, le Tribunal a annulé le congédiement illégal de la salariée.

Dans une autre affaire similaire en 2019[6], le Tribunal administratif du travail a conclu qu’une serveuse avait fait l’objet d’une pratique interdite lorsqu’elle a été congédiée après avoir contesté la convention de partage des pourboires en place. Dans ce restaurant, la convention de partage était imposée par le franchiseur. À la suite d'une plainte anonyme, la C.N.E.S.S.T. était intervenue pour rappeler à l’employeur les règles à suivre en vertu de la Loi. La serveuse avait ensuite annoncé à l’employeur qu’elle conserverait désormais la totalité des pourboires reçus des clients qu’elle aurait personnellement servis. L’employeur a considéré cela comme du vol et l’a congédiée. Dans sa décision, le Tribunal a conclu « qu’il n’y a jamais eu de convention de partage de pourboires conforme à la LNT » et que l’employeur ne pouvait donc pas « lui reprocher d’avoir conservé les pourboires qui lui revenaient en application de la LNT ». Le congédiement a également été annulé.

Réponse à la question initiale

Si certains salariés au pourboire sont facilement identifiables, pour d’autres il faudra une analyse contextuelle pour tirer une conclusion dans un sens ou dans l’autre. Il apparaît clair de l’état actuel de la jurisprudence que le pourboire appartient toujours en propre à celui qui effectue le service. Cependant, des conséquences juridiques pourront être tirées du fait qu’il accepte de convenir d’un partage avec ses collègues, qu’ils occupent les mêmes fonctions ou non.

Dans ce texte, le genre masculin est utilisé comme genre neutre.