Où se situe la limite des enregistrements clandestins?

Pourtant le vent a tourné lorsqu’a été rendu public un enregistrement documentant un appel téléphonique entre Michael Wernick, ancien greffier du Conseil privé, et Jody Wilson-Raybould, le tout réalisé par cette dernière. Une pluie de commentaires est tombée dans les médias jugeant ce geste comme « inapproprié », « non éthique » et « aux limites de la légalité ».

Qu’en est-il réellement? À l’heure où l’ubiquité de nos téléphones intelligents nous permet de filmer et d’enregistrer en tout temps, il est nécessaire de connaître les comportements qui outrepassent le cadre légal.

Au Canada, il peut être illégal d’intercepter de façon volontaire une communication privée sans l’accord des parties. En effet, l’article 184(1) du Code criminel dit qu’« est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans quiconque, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte volontairement une communication privée »[1].

En revanche, aucun acte criminel n’est commis si une partie à la communication privée est consentante à son interception. En effet, l’article 184(1) ne s’applique pas si « une personne qui a obtenu, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destine, son consentement exprès ou tacite à l’interception »[2].

Un élément devant retenir l’attention lorsqu’on tente de déterminer la limite raisonnable du droit d’enregistrer clandestinement est le droit au respect de la vie privée. En effet, celui-ci occupe une place importante dans la législation québécoise, tant dans la Charte des droits et libertés de la personne (la « Charte québécoise ») que dans le Code civil du Québec (le « C.c.Q. »).

Plus spécifiquement, la Charte québécoise prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée »[3]. Le C.c.Q prévoit quant à lui que le fait d’intercepter ou d’utiliser volontairement une communication privée peut être considéré comme une atteinte à la vie privée d’une personne[4].

En droit du travail québécois, la jurisprudence a été développée, dans la majorité des cas, dans des situations de surveillance des employés par l’employeur, comme en matière de filature. Ainsi, les tribunaux étaient saisis de questions concernant l’atteinte à la vie privée des employés et non à celle de l’employeur. Cependant, les principes établis par cette jurisprudence peuvent très bien s’appliquer lors d’une conversation enregistrée par l’employé sans le consentement de l’employeur ou de ses représentants ou encore lors de l’admissibilité de cet enregistrement comme preuve.

Détermination du caractère privé

La notion de communication privée, tout comme la notion de vie privée, n’est pas définie par les lois du Québec. Il existe pourtant de grands principes pour déterminer si une communication est de nature privée ou non ainsi que son admissibilité en preuve. Ils concernent l’objet de la communication enregistrée ainsi que le lieu où elle se déroule.

L’objet de la communication

Bien que des conversations de nature strictement privée surviennent sur les lieux du travail, les employés et les employeurs ont une expectative diminuée lorsque l’objet de la communication est lié au travail. Dans l’arrêt Ste-Marie c. Placements J.P.M. Marquis inc., les tribunaux ont dû éviter de confondre une conversation de nature privée et une communication que l’auteur aurait aimé garder secrète.

« […] ainsi le salarié qui manigance le détournement de la clientèle de son employeur vers une entreprise concurrente et qui a l’imprudence de manifester son intention dans une conversation téléphonique menée au bureau ne pourrait pas se plaindre de l’interception de cette conversation. Cette dernière ne relève pas de sa vie privée. […] »[5]

Le lieu où se déroule la communication

Pour l’employé, l’expectative de vie privée est beaucoup plus grande quand une communication se déroule dans des lieux privés, comme sa résidence, que lorsqu’elle se déroule sur son lieu de travail ou encore dans un lieu contrôlé par l’employeur.

L’affaire Ste-Marie c. Placements J.P.M. Marquis inc. le rappelle : « […] Le droit au respect de la vie privée est un droit d’application et d’interprétation contextuelle et le fait de l’exécution du travail dans des lieux contrôlés par l’employeur ou contrôlés par le client chez qui l’employeur a dépêché le salarié a un effet réducteur sur les expectatives légitimes de vie privée d’un individu, dans l’exercice de ses fonctions. »[6]

Dans certaines circonstances, le critère du lieu de l’interception par l’employé d’une communication avec l’employeur ou un de ses représentants, ou entre représentants de l’employeur, peut aussi être décisif.

Dans la sentence arbitrale rendue par l’arbitre dans l’affaire Montréal (Ville de) et Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 301 (cols bleus)[7], un employé avait enregistré des conversations entre contremaîtres, de façon secrète, en dissimulant un micro dans le local de ces derniers. Il s’agit évidemment d’un geste illégal au sens du Code criminel comme nous l’avons vu plus tôt. L’employeur a retrouvé l’employé fautif et l’a sanctionné. L’employé a justifié son geste en mentionnant qu’il le faisait pour se protéger puisqu’il craignait que les contremaîtres complotent pour lui faire perdre son emploi.

L’arbitre a affirmé dans cette décision : « De la même façon que l’on ne saurait tolérer à des fins disciplinaires ou de contrôle de production la surveillance constante d’employés par le truchement d’appareils vidéo qui les épieraient dans leurs moindres gestes, les cadres d’une entreprise ont tout autant besoin, dans l’exercice de leurs fonctions, d’un minimum de vie privée et d’autonomie. Même si le local des contremaîtres n’était pas à leur usage exclusif, il demeure que les échanges qu’ils pouvaient y tenir entre eux n’étaient certes pas destinés à une écoute publique. […] »[8]

Si, à la suite de son analyse, le tribunal tranche alors que la partie ne jouit pas d’une expectative de vie privée à l’égard de la communication ayant été enregistrée clandestinement, celle-ci pourrait être admissible en preuve et ne pourrait représenter le fondement d’une réclamation pour dommages fondée sur une violation de la vie privée.

En bref, bien que l’enregistrement d’une conversation à laquelle on participe, comme dans le cas de Wilson-Raybould, ne soit pas illégal au sens du Code criminel, il n’en demeure pas moins que le respect de la vie privée de son interlocuteur risque d’être compromis.

Qui plus est, il est indispensable pour le bon fonctionnement d’un milieu de travail que la direction et les employés maintiennent une confiance mutuelle. Cette confiance sera inévitablement brisée si l’une des deux parties se sert de ce genre de méthode aux dépens de l’autre. À cet égard, une étude approfondie de la jurisprudence des mesures disciplinaires octroyées dans un tel cas pourrait être fort intéressante.

Finalement, il faut surtout se rappeler que ce n’est pas parce que nous possédons maintenant les dispositifs nous permettant de tout enregistrer que nous avons le droit de le faire comme bon nous semble!